“明知他人利用信息网络实施犯罪”该如何认定？

大家好，我是鹅师傅。今天我们来聊聊最近十分热门的网络犯罪——帮助信息网络犯罪活动罪。

是不是十分绕口？为了方便，实践中都简称“帮信罪”。

近年来，网络犯罪猖獗不休，各种传统犯罪日益向互联网迁移，网络犯罪呈高发多发态势，犯罪手法更是多种多样，打击网络犯罪成为经济社会稳定发展的重要任务。

帮信罪就是在这样的大背景下由《刑法修正案（九）》设立的新罪名。

截至今日，裁判文书网中涉及该罪的判决书已高达8062份，有成为网络犯罪第一罪的趋势。

而在2019年帮信罪司法解释出台之前，该罪的司法适用并没那么普遍，可以说，这个司法解释打开了帮信罪司法适用的“任督二脉”。

所谓的“任督二脉”，一个是情节标准，一个就是主观明知的认定。

实践中，后者的争议最大，如何认定“明知他人利用信息网络实施犯罪”，证据达到什么状态或标准才能推定明知？

针对这个问题，鹅师傅梳理并总结了相关司法解释及裁判要点，希望可以帮助大家增进对“明知”的理解。

1、如何证明“知道”？

“我的确知道他在干违法犯罪的勾当！”

行为人自认知道对方正在利用信息网络实施违法犯罪行为，这无非是实践中最为理想的状态。虽然根据我国刑事诉讼法的规定，孤证仍不能定罪，还需要结合物证、书证等其他客观证据综合认定。但有了供述后，可以提升认定明知的内心确信，其他客观证据的要求也会明显降低。

裁判要点

①行为人明确供述知道他人利用信息网络实施犯罪的，属于明知。
[（2020）沪02刑终1125号]

②行为人供述证实其知道App软件用于诈骗并对其维护的，属于明知。
[（2020）闽04刑终221号]

③行为人供述知道办理营业执照、对公账户是出售获利，并有被犯罪使用证明的，属于明知。
[（2020）豫0502刑初314号]

④行为人供述知道银行卡购买者可能用来实施违法行为的，属于明知。
[（2020）豫0191刑初1489号]

2、“应当知道”vs“知道可能”

除了“我确实知道”情形之外，实践中更多出现的是“我并不完全确定对方是不是在做违法犯罪行为”情形。

这种不确定的主观心理状态究竟能不能被认定为“明知”，是在行为人“应当知道”还是“知道可能”的时候可以认定，存在着很大的争议。

司法解释立场

司法解释以往经常将“应当知道”规定为“明知”的一种情形。例如，2001年最高院《关于审理为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报案件具体应用法律若干问题的解释》第5条中直接使用了“知道或者应当知道”。

不过，近些年来的司法解释对“明知”的态度发生了变化，不再像以前那样直接使用“知道或者应当知道”的表述，而是通过罗列相关要素的方式一般化地规定认定标准。

以帮信罪相关司法解释为例，2016年两院一部所发《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》中第四部分第三点规定：“上述规定的‘明知他人实施电信网络诈骗犯罪’，应当结合被告人的认知能力，既往经历，行为次数和手段，与他人关系，获利情况，是否曾因电信网络诈骗受过处罚，是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定。”

2019年两院所发《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》的标准更加具体化，其第十一条规定：“为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助，具有下列情形之一的，可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，但是有相反证据的除外：
（一）经监管部门告知后仍然实施有关行为的；　　
（二）接到举报后不履行法定管理职责的；　　
（三）交易价格或者方式明显异常的；　　
（四）提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；　　
（五）频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；　　
（六）为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的；　　
（七）其他足以认定行为人明知的情形。”

两院《解释》发布之后，法院处理这种不确定的心理状态便有了指向标。从数量统计上来看，法院在认定“明知”时，对“知道可能”的使用频率要稍高于“应当知道”。

需要注意的是，“知道可能”和“可能知道”不同。因为无论是“可能知道”，还是“或许知道”，都包含着行为人事实上不知道的情形，此时属于过失心理状态，不能认定为“明知”。

裁判要点

（1）使用“应当知道”的司法案例：

①基于一般人所应遵守的注意义务范围，结合行为人行为样态分析，其出卖银行账户相关资料的同时按期获取高额报酬。对此种明显异常的交易方式应意识到行为基本法益的侵害性，仍放任结果的发生，能够推定被告人主观“明知”状态。
[（2020）皖1204刑初146号]

②行为人开发软件并恶意设置逾期还款功能的行为足以证实其知道或者应当知道，可以认定为明知。
[（2020）豫1329刑初179号]

③结合当地打击电信网络诈骗违法犯罪的高压态势和被告人的认知能力，属于应当明知。
[（2019）桂0126刑初535号]

④行为人违反相关规定，在自己没有实际经营的情况下，以虚假注册公司为他人办理对公账户供他人使用，属于应当明知。
[（2020）豫1328刑初545号]

⑤行为人应当明知银行卡套件可能会被网络犯罪和洗黑钱使用，可以证明被告人杜某的主观明知。
[（2021）豫0703刑初17号]

⑥行为人应该知道这种明显异常的交易价格及方式可能会被他人利用并从事违法犯罪活动。
[（2020）湘1081刑初309号]

（2）使用“知道可能”的司法案例：

①根据其办理银行卡用于出租非法获利的事实，结合其作为正常成年人的认知能力，其完全能够认识到出租银行卡可能被用于利用信息网络实施犯罪，因此应认定其主观上明知。
[（2020）豫0325刑初420号]

②行为人长期频繁销毁手机和电脑中的电子数据，规避调查，故对其服务对象系可能涉嫌犯罪主观上实际是明知的。
[（2020）粤1581刑初886号]

③行为人明知他人可能利用信息网络实施犯罪，仍积极为犯罪分子到大陆开办银行卡，已构成帮忙信息网络犯罪活动罪。
[（2019）浙07刑终445号]

④行为人明知他人可能利用手机卡从事信息网络犯罪活动，通过QQ分别联系上家出售实名制手机卡，并获取收货地址的行为已构成帮信罪。
[（2020）粤0607刑初388号]

⑤行为人明知将银行卡售卖于他人可能用于实施犯罪行为，为其提供支付结算帮助，其行为已构成帮信罪。
[（2020）豫0505刑初118号]

⑥行为人明知开办的银行卡可能用于网络犯罪活动，仍通过开办银行卡的方式为犯罪提供支付结算帮助，已构成帮信罪。
[（2020）闽0602刑初232号]

⑦行为人明知出卖自己实名认证的支付宝账号和实名开户的银行卡可能被他人用于信息网络犯罪活动，仍将其支付宝账号及银行卡提供给他人，导致被用于网络赌博大量资金支付结算，已构成帮信罪。
[（2020）闽0602刑初232号]

⑧行为人知道租用者可能利用其出租的固定电话号码从事违法犯罪活动，仍为了牟利，放任危害结果的发生，符合间接故意的主观心理态度。
[（2016）浙0604刑初1032号]

这种“知道可能”的主观心理状态意味着，行为人主观上知道他人可能会利用信息网络实施犯罪，持的是一种放任的心态，属于间接故意。帮信罪可由间接故意构成的观点也得到了司法实践的肯定。

裁判要点

①行为人知道租用者可能从事违法犯罪活动，仍为了牟利，放任危害结果的发生，符合间接故意的主观心理态度。
[（2016）浙0604刑初1032号]

②行为人应当明知其开办的对公账户可能用于实施电信网络诈骗等犯罪行为，仍持放任态度帮助他人开办银行卡，应当认定主观系明知。
[（2020）豫1328刑初545号]

3、推定成立的标准是什么？

在帮信罪中，无论是司法解释还是裁判文书，司法机关均流露出对推定方法的青睐。

法律上的推定，就是通过一些客观事实，如交易价格或者方式明显异常等，来推断出行为人的主观心理状态是否属于“明知”。

运用推定方法认定“明知”，得出结论一定要经过周密的论证，排除其他各种可能，并提出充分的、切实可靠的证据。如果未达到事实清楚、证据确实充分的程度，将被作为不起诉案件处理。

裁判要点

①认定行为人明知第三人利用“百业链”App实施诈骗的主观故意不清、证据不足，不符合起诉条件，决定对其不起诉。
[灌检一部刑不诉〔2020〕130号]

②现有的证据不足以证实被不起诉人明知第三人从事的是帮助信息网络犯罪活动，不符合起诉条件，决定对其不起诉。
[上检一部刑不诉〔2020〕16号]

③行为人主观上明知他人利用信息网络实施犯罪的主观犯意及所造成的后果事实不清，证据不足，不符合起诉条件。
[娄星检公诉刑不诉〔2020〕76号]

④行为人出售银行卡套件时对银行卡用途有所质疑，但没有证据显示其明知对方用于实施犯罪活动而继续提供帮助，且其在发现银行卡交易异常后到相关银行进行了挂失处理，故，本案认定的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件。
[新检公诉刑不诉〔2020〕42号]

⑤没有充分证据证实行为人在明知其提供的银行卡被用于实施违法犯罪活动时继续提供帮助，本案认定的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件。
[新检公诉刑不诉〔2020〕41号]

⑥证明行为人明知第三人收买自己的银行卡用于实施违法犯罪的证据不足，且其提供的银行卡没有明显异常的流水交易情况，故，本案认定的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件。
[新检公诉刑不诉〔2020〕40号]

⑦法院审查并退回补充侦查后，现有证据仍无法证明行为人主观上具有明知他人利用信息网络实施诈骗犯罪从而提供帮助，属于犯罪事实不清、证据不足，决定对其不起诉。
[舟普检公诉刑不诉〔2018〕8号]

需要注意的是，只要运用推定，就必须允许行为人提出相反证据以推翻推定。

两院《解释》第十一条“但是有相反证据的除外”，以及新检公诉刑不诉〔2020〕42号、新检公诉刑不诉〔2020〕40号等裁判文书均体现出司法实践中对行为人反证出罪方式的认可，彰显出法律人的智慧。

4、如何运用推定方法认定“明知”？

两院在《解释》第十一条里共提出了7种可以推定“明知”的客观情形。那么，在司法实践中，哪些事实属于这些情形，并可以在此基础上认定存在“明知”呢？

鹅师傅在梳理过程中发现，这些案件主要涉及信用卡、银行卡、手机卡、U盾、对公账户、支付宝或微信账户等的违法使用。除此之外，如违法搭建第四方支付平台、违法使用猫池设备等行为也有存在。

裁判要点

（1）接到举报后不履行法定管理职责

①行为人在接到诈骗投诉、警告后仍未停止实施行为，应推定其对所推广的非企客户实施犯罪活动具有明知。
[（2018）鲁1727刑初75号]

（2）交易价格或者方式明显异常

①行为人以每张银行卡2000元的价格卖与他人，交易价格明显异常，可以认定为明知。
[（2020）冀0408刑初178号]

②行为人有偿出售的银行卡交易价格超出其办理银行卡的成本，交易价格明显异常，可以认定为明知。
[（2021）闽0581刑初239号]

③行为人频繁出卖自己银行卡的行为属交易异常，可视为明知。
[（2020）豫1625刑初651号]

④行为人频繁办理银行卡及“四件套”，然后以每张500—1000元的价格出售给他人，这种交易的价格及方式明显异常，可以认定为明知。
[（2020）湘1081刑初309号]

⑤行为人向他人出售工商营业执照、对公银行账户等资料，俨然属于交易价格和方式明显异常，可以认定为明知。
[（2020）粤2071刑初2446号]

⑥行为人注册公司的目的就是为了出售公司对公账户等公司资料，此种交易明显异常，应认定为“明知他人利用信息网络实施犯罪”。
[（2020）皖0722刑初76号]

⑦行为人以虚假身份取得电话卡后以150元至180元不等的价格批量出售获利，交易价格或者方式明显异常，可以认定明知。
[（2019）桂0126刑初535号]

（3）提供专门用于的违法犯罪程序、工具或者其他技术支持、帮助

①行为人专为他人解冻被冻结的微信号，这程序并非社会正常活动所需，而系为违法犯罪活动提供帮助的专门服务，可以认定为明知。
[（2020）粤1581刑初886号]

②行为人甲制作“普瑞斯’虚假投资平台所需的CRM用户管理系统，并将其提供给他人使用；乙将非法的MT4软件提供给技术人员使用，并为其提供日常维护、技术咨询服务。据此，可以认定其二人为明知。
[（2019）闽0781刑初295号]

③行为人在未取得《支付业务许可证》的情况下，提供支付结算平台“云闪电”，非法从事资金支付结算业务，可以认定为明知。
[（2020）闽0721刑初49号]

④行为人为他人架设“多卡宝”网络设备用于直接拨打被害人电话，并口头约定所得利益均分的行为可以认定为明知。
[（2020）闽0702刑初86号]

⑤行为人专门从事为网络赌博违法人员提供花呗、信用卡等套现结算服务，并从中赚取手续费的行为可以认定为明知。
[（2020）闽09刑终51号]

⑥行为人私自架设两台“猫池”设备，为他人拨打电话实施信息网络犯罪提供通讯技术支持的行为可以认定为明知。
[（2020）闽0622刑初214号]

⑦行为人开发的网络贷款软件可以通过登录后台查看用户信息，还设置有登录障碍功能，故意造成贷款人逾期还款，据此可认定为明知。
[（2020）豫1329刑初179号]

（4）频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查；为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助

①行为人使用虚假身份、频繁更换地点、人员与设备分离、安装摄像头监控等措施帮助他人安装GOIP网关设备，逃避监管打击，可以认定为明知。
[（2020）陕0730刑初4号]

②行为人长期频繁销毁手机和电脑中的电子数据，规避调查，可以认定为明知。
[（2020）粤1581刑初886号]

③行为人在公安机关侦查时刻意规避调查，可以认定其主观上系明知他人利用信息网络实施犯罪。
[（2020）晋11刑终31号]

④行为人在知晓当地进行物流管控，并对大批量电话卡、银行卡进行严格监管的情况下，仍使用虚假身份以逃避监管，可以认定为明知。
[（2019）桂0126刑初535号]

⑤行为人向他人提供的IP代理技术软件，能够隐藏真实IP地址，规避官方调查，可以认定为明知。
[（2020）豫0902刑初429号]

⑥三行为人驾车到不同城市搭建“通信中转站”，逃避监管，应认定被告人明知他人利用信息网络实施犯罪。
[（2020）苏1091刑初96号]

⑦行为人以频繁更换作案地点、隐蔽作案工具、大量更换频繁被封的手机卡等为诈骗团伙提供通讯传输等技术支持，并从中获取与其工作内容不相符的高额回报，能够认定主观上明知上游客户存在违法犯罪活动。
[（2020）粤1972刑初1901号]

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